Die Leserfrage

Mitarbeiter wird für die Konkurrenz tätig - was tun?

Die Leserfrage: Ein Mitarbeiter, mit dem ich mich auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses verständigt habe, hat während der Freistellung bei der Konkurrenz angefangen. Was kann ich tun?

Das sagt Rechtsanwalt Christian Wieneke-Spohler: Einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, geht das üblicherweise auch mit einer Freistellung einher. Der Mitarbeiter unterliegt aber dennoch weiter dem vertraglichen Wettbewerbsverbot und darf vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses nicht für eine Konkurrenzfirma arbeiten.

Verstößt er dagegen, kann der Arbeitgeber aber weder als Schadensersatz das Gehalt, das sein Mitarbeiter bei der Konkurrenz verdient, von ihm verlangen noch das zusätzlich vom Mitarbeiter verdiente Gehalt auf seine Gehaltszahlung anrechnen.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11) verstößt ein Mitarbeiter in dem Fall, dass er im noch laufenden Arbeitsverhältnis bei einer Konkurrenzfirma anfängt, zwar gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot und dem Arbeitgeber steht in einem solchen Fall nach § 61 HGB (Handelsgesetzbuch) auch Schadensersatz zu, aber er kann nur "die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung" verlangen. Nach Auffassung des BAG ist der Abschluss des Arbeitsverhältnisses mit der Konkurrenzfirma kein "Geschäft".

Auch die Anrechnung des beim Wettbewerber erlangten Gehalts ist nicht möglich, da das nur nach § 615 S. 2 BGB möglich ist und sich hierfür der Arbeitgeber mit der Zahlung des Gehalts in Verzug befinden muss. Das ist aber bei einer Freistellung von der Arbeitsverpflichtung nicht der Fall. Die Anrechnung des anderweitigen Erwerbs hätte ausdrücklich in den Vergleich mit aufgenommen werden müssen.

Unser Autor Christian Wieneke-Spohler ist Fachanwalt für Arbeitsrecht in Hamburg. Im Internet unter www.martens-vogler.de